案情：

2017年9月至2018年5月，李某为牟取暴利，注册成立某咨询有限公司，并招聘谭某等7人为公司成员，李某、谭某等8人明知公司无证券经营资质和本人无证券从业资格的情况下，通过非法购买大量电话号码，并采用随机拨打的方式，向对方宣称公司有渠道获取股票内幕消息，可推荐“优质股”，在取得对方信任后便与对方约定：如果盈利，公司按三七或四六分成的方法分取对方获得的盈利；如果亏损则由对方承担损失。而所谓的“优质股”也是他们随意推荐。案发后，共有80余名股民亏损400余万元，李某、谭某等人共计获利50余万元。

分歧意见：对于李某等8人的行为究竟该如何定性，实践中主要存在两种不同意见：一种意见认为，李某等人采取欺诈方法使被害人陷入错误认识，与其公司签订炒股投资协议，被害人遭受财产损失，李某等人因此获得经济利益，所以，李某等人的行为应以诈骗罪论处。另一种意见认为，李某等人构成非法经营罪。笔者赞同第二种意见，具体理由如下：

评析：诈骗罪的成立必须符合诈骗罪的基本构造：行为人实施欺骗行为—受骗者产生错误认识—受骗者基于错误认识处分财产—行为人或与行为人相关的人取得财产—被害人遭受财产损失。本案李某等人虚构事实、隐瞒真相，骗取股民投资炒股的行为应否以诈骗罪论处，可以分两种情况分析：一是股民亏损的情形。李某等人虽然实施了欺诈行为，股民也产生了错误认识并处分了财产，遭受了财产损失，但是李某等人并未因此而取得财产利益。因此，其行为不属于诈骗罪。二是股民获利的情形。李某等人虽然实施了欺骗行为，股民也产生了错误认识并处分了财产，李某等人也获得了财产收益，但是股民并未因此而遭受财产损失。所以，其行为也不构成诈骗罪。

笔者认为，李某等人实施的欺诈行为与其最终获利并不具备刑法意义上的因果关系。综上，李某等人虽然采取欺诈方式擅自经营股票投资推荐业务，但其欺诈行为并不成立诈骗罪，仅擅自经营股票投资推荐业务的行为构成非法经营罪。

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