2017年9月至2018年5月，李某为牟取暴利，注册成立某咨询有限公司，并招聘谭某等7人为公司成员，李某、谭某等8人明知公司无证券经营资质和本人无证券从业资格的情况下，通过非法购买大量电话号码，并采用随机拨打的方式，向对方宣称公司有渠道获取股票内幕消息，可推荐“优质股”，在取得对方信任后便与对方约定：如果盈利，公司按三七或四六分成的方法分取对方获得的盈利；如果亏损则由对方承担损失。而所谓的“优质股”也是他们随意推荐。案发后，共有80余名股民亏损400余万元，李某、谭某等人共计获利50余万元。

分歧意见：对于李某等8人的行为究竟该如何定性，实践中主要存在两种不同意见：一种意见认为，李某等人采取欺诈方法使被害人陷入错误认识，与其公司签订炒股投资协议，被害人遭受财产损失，李某等人因此获得经济利益，所以，李某等人的行为应以诈骗罪论处。另一种意见认为，李某等人构成非法经营罪。笔者赞同第二种意见，具体理由如下：

评析：诈骗罪的成立必须符合诈骗罪的基本构造：行为人实施欺骗行为—受骗者产生错误认识—受骗者基于错误认识处分财产—行为人或与行为人相关的人取得财产—被害人遭受财产损失。本案李某等人虚构事实、隐瞒真相，骗取股民投资炒股的行为应否以诈骗罪论处，可以分两种情况分析：一是股民亏损的情形。李某等人虽然实施了欺诈行为，股民也产生了错误认识并处分了财产，遭受了财产损失，但是李某等人并未因此而取得财产利益。因此，其行为不属于诈骗罪。二是股民获利的情形。李某等人虽然实施了欺骗行为，股民也产生了错误认识并处分了财产，李某等人也获得了财产收益，但是股民并未因此而遭受财产损失。所以，其行为也不构成诈骗罪。

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